• 律师霍庭对创业板法规的几点建议
  • zt.wineast.com 发布时间:2006-2-10 12:07:00
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  •   法规的操作性不够强,这是我国法规的一个共同特色。但是,作为在实际工作中要经常运用法规的律师,霍庭的观点是,创业板的法规从建立之初,就应该克服这一弊病,最大限度使创业板的条例细化,具有很强的可操作性。
      霍庭称,目前,律师在实际的工作中,还没有明确的创业板法规可以依照,仅仅依赖于一些讨论稿以及主板的经验。而已经公开的一些条例,总体感觉比较简单,在实际工作来说,就有很多难以操作的事情。
      “最近两年无重大违法行为”
      霍庭举例说,比如创业企业股票公开发行应当符合的几个条件,其中有一条是“最近两年无重大违法行为”。但条例中并没有对“什么是重大违法行为”做出明确的界定,致使律师在实际工作中就没有统一的标准,存在很大的随意性。比如有的企业过去存在偷税、漏税的问题,现在该补的税补了,该处罚的处罚了,企业认为这不是重大违法行为,但律师认为是,该以谁为标准?又比如律师认为某些行为不是重大违法行为,但监管部门又认为是,又以谁为标准?
      霍庭认为,在这一点上,要做到法规具有可操作性,应该在条文中列举出来重大违法行为有哪些。这种界定并不难,因为企业的正常运作,要使用到的法规是可以列举的,比如,公司的组建有没有得到必要的批准;公司有没有按照工商法规在经营范围之内运作;公司生产的产品有没有侵权行为;公司偷税漏税达到多少比例的是重大违法行为,等等,可以在现有的条件下进行列举。当然,要把所有的重大违法行为都列出来也是不现实的,在把主要方面的列出来后,可以有个相对弹性的做法,留一个活口,比如规定“上述之外的违法行为由律师和券商等中介机构来判断,这些行为对公司此次发行有没有实质上的影响”。
      如果对重大违法行为界定得很明确,一方面可以督促企业在整改过程中,努力达到这一标准;企业也可以自己对照法规判断有没有重大违法行为,不用和律师讨价还价了,律师的工作也好做了。
      发起人的资格问题
      又如,关于组建股份公司的发起人的资格问题,《公司法》与创业板条例都没有具体界定发起人的资格问题,也没有明确发起人之间应该是什么样的关系,只是规定“发起人不能少于5个人”。现在就有很多这样的公司,由一个集团公司及其下设的5个子公司,同时作为某个股份公司的发起人,这在法律上说得过去。
      但按照律师的理解,这与《公司法》的立法原意是相违背的,《公司法》的立法原意是要求企业建立现代企业制度,而这种存在资产纽带关系发起人,是不可能建立现代企业制度的,在实际中是无法运作的,比如涉及到关联交易的问题,要求关联人士回避表决,5个发起人要全部回避表决,中小投资者又不参加会议,使表决没有办法进行。这就是法规操作性不强决定的。
      知识产权作价
      再如,有关条例规定,创业公司以知识产权作价出资时,应当以该知识产权原帐面价值计价入帐。这也是一条无法操作的条例。因为知识产权的帐面原值是无法计算,实际上企业每一年投入到无形资产的费用已经摊销到各个费用中了,没有可能把每一块费用都计算下来,比如出差调研、到国外考察的费用,都没办法计算原值,实际上一个专利的原值就是交纳申请专利的申请费,最多几千块钱,最少几百块钱。所以,对于知识产权的计价,应该是由评估师来评估,而不是以原帐面价值计算。
      细化是操作性的根本
      霍庭称,法规的执行不是仁者见仁、智者见智的问题,应该有明确的规定,所有的法规也都是直接拿来就用的,而不需要再进行讨论。如果法规的操作性不强,线条太粗,弹性太言大,势必使很多问题缺乏法律依据,造成参与各方理解上的偏差,从而产生许多不必要的纷争;在执行过程中因为理解上的分歧和差异,反过来也会影响监管机构、审核机构的工作,人为造成股市的不规范;而且,如果一开始非常粗线条,今后改正的难度也很大。所以,霍庭建议,创业板法规的制定要最大限度做到细化和很强的操作性。
      有关部门对创业板法规条例的探讨也进行了一段时间,霍庭称要制定一个相当细化和具有可操作性的条例,并不难。首先,可以直接借鉴海外创业板条例的有关规定,然后结合自身的具体情况,尽量细化国内创业板的法规。比如NASDAQ、包括香港创业板的条例都比较细化,值得借鉴。其次,主板的经验也可以借鉴。《公司法》已经在主板运作了多年,也暴露出一些操作性不强的问题,这些问题都可以在创业板的法规中尽量避免。
      作为律师,霍庭对创业板的条例寄予厚望,希望在《公司法》中界定模糊的规定,在主板上运作已经有漏洞的条文,能够在创业板的条例上进行补充和完善,使创业板开板以后得到良性发展;并建立一个全新的模式,为主板如何改革、如何完善,提供一个可以借鉴的模式和经验;同时也为《公司法》的修改摸索经验,提供有益的尝试,并在下一步《公司法》的修改中,使创业板的法规条例可以直接进入《公司法》。达到上述目的,才是创业板法规建立的出发点。